جستجو
   
    Delicious RSS ارسال به دوستان خروجی متنی
    کد خبر : 217795
    تاریخ انتشار : 1 شهریور 1396 11:40
    تعداد بازدید : 242

    آخرین آرای وحدت رویه

    آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور و/ یا هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از تاریخ 1396/05/11 لغایت 1396/05/20

    آراء وحدت رويه قضايي
    منتشره از
    1396/05/11 لغايت 1396/05/20
    در روزنامه رسمي جمهوري اسلامی ايران




    هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

    رأی شماره های ۲۲۵-۲۱۵ هیئتعمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال تبصره ۲ ماده ۱، تبصره ۴ و ۵ ماده ۱۴، مواد ۱۵، ۱۶، ۲۰، ۲۴، ۲۵، ۳۰، ۳۱، ۳۵ و تبصره های آن و تبصره اصلاحی ماده ۳۵، ۳۶ و تبصره آن، ۴۰، ۴۱، ۴۴، از دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوب شورای اسلامی شهر مشهد   

    رأی شماره های ۲۴۴ـ ۲۴۳ـ ۲۴۲ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مواد ۶ و ۷ آئین نامه انتخاب اعضای هیئت های حل اختلاف و هیئت های تشخیص وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی     

    رأی شماره ۲۴۰ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: مصوبه مورخ ۱۹/۲/۱۳۹۵ هیئت وزیران که طی نامه شماره ۲۰۶۰۰/۵۲۶۸۷ ـ ۲۲/۲/۱۳۹۵ دبیر هیئت دولت ابلاغ شده مبنی بر اینکه موافقت با امهال بازپرداخت تسهیلات کشاورزان خسارت دیده ناشی از حوادث غیرمترقبه به نداشتن بار مالی دولت موکول می شود به لحاظ مغایرت با قانون ابطال می شود          

    رأی شماره های ۲۴۶-۲۴۵ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: نامه شماره ۴۴۷۶۲/۶۶۵ ـ ۲۵/۴/۱۳۹۳ مدیرکل نظارت و ارزیابی فرآورده های طبیعی، سنتی و مکمل سازمان غذا و داروی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به لحاظ مغایرت با قانون ابطال می شود 

    رأی شماره ۲۶۶ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بخشنامه شماره ۲۳۰/۵۹۸۹/د ـ ۲۸/۲/۱۳۹۰ سازمان امور مالیاتی کشور      

     







    هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

    رأی شماره های ۲۲۵-۲۱۵ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال تبصره ۲ ماده ۱، تبصره ۴ و ۵ ماده ۱۴، مواد ۱۵، ۱۶، ۲۰، ۲۴، ۲۵، ۳۰، ۳۱، ۳۵ و تبصره های آن و تبصره اصلاحی ماده ۳۵، ۳۶ و تبصره آن، ۴۰، ۴۱، ۴۴، از دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوب شورای اسلامی شهر مشهد

    منتشره در روزنامه رسمی شماره 21086-11/05/1396

    شماره هـ/128/93-۱۳۹۶/۳/۳۰

    بسمه تعالی

    جناب آقای جاسبی

    مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

    با سلام

    یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۲۱۵ الی ۲۲۰ مورخ ۱۳۹۶/۳/۱۶ با موضوع:

    «ابطال تبصره ۲ ماده ۱، تبصره ۴ و ۵ ماده ۱۴، مواد ۱۵، ۱۶، ۲۰، ۲۴، ۲۵، ۳۰، ۳۱، ۳۵ و تبصره های آن و تبصره اصلاحی ماده ۳۵، ۳۶ و تبصره آن، ۴۰، ۴۱، ۴۴، از دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوب شورای اسلامی شهر مشهد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

    مدیرکل هیئت عمومی و سرپرست هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

     

    تاریخ دادنامه: ۱۳۹۶/۳/۱۶

    شماره دادنامه: ۲۱۵ الی ۲۲۰

    کلاسه پرونده: 1097/95، 296/95، 1056/93، 904/93، 170/93، 128/93

    مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

    شاکیان: آقایان: ۱ـ ابراهیم و اسمعیل شیدا با وکالت آقای علی پورحسن ۲ـ سید سعید آقائی میبدی ۳ـ ناصر همتی اسمعیلی با وکالت آقایان حمزه شکریان زینی و محمد براتی ۴ـ حمزه شکریان زینی ۵ ـ علیرضا الفت و سید واحد واحدی

    موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره ۲ ماده ۱، تبصره ۴ و ۵ ماده ۱۴، مواد ۱۵، ۱۶، ۲۰، ۲۱، ۲۴، ۲۵، ۳۰، ۳۱، ۳۵ و تبصره های آن و تبصره ۱ اصلاحی ماده ۳۵، ۳۶ و تبصره آن، ۳۷، ۳۸، ۴۰، ۴۱ و ۴۴ از دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوب شورای اسلامی شهر مشهد

    الف) گردش کار: آقای علی پورحسن به وکالت از آقایان ابراهیم و اسمعیل شیدا به موجب دادخواستی ابطال ردیف دوم از ماده ۳۷ فصل ۶ مصوبه شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

    «سلام علیکم

    احتراماً با وکالت از آقایان شیدا مختصراً به استحضار می رساند: موکلین مالک قسمتی از پلاک ۴۰۶ فرعی از ۱۲۹

    فرعی به ۱۴۷ اصلی بخش ۱۰ مشهد به متراژ ۱۰۰۰ مترمربع واقع در مشهد مقدس می باشند که سال هاست در این مکان صنعتی به کسب درآمد مشغولند، با این توضیح که پلاک موصوف از سال ۱۳۸۶ به حریم قانونی شهر ملحق شده است، با توجه به اینکه ۴۹۰ مترمربع از ملک موکلین در طرح های شهرداری واقع شده است شهرداری به استناد دستورالعمل های شماره 21/149891 و 21/147375 که به موجب پرونده کلاسه 29/92 شماره پرونده ۹۲۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۰۵۱۱ درخواست ابطال آن شده است و در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در حال رسیدگی است. اعلام می نمود که می بایست ۴۰% از پلاک ثبتی موکلین به صورت رایگان بابت مزایای ورود به محدوده و تأمین سرانه به شهرداری واگذارشده که همان طور که بیان شد درخواست ابطال دستورالعمل های موصوف به عمل آمده است، اما اخیراً موکل متوجه شده است شورای اسلامی شهر مشهد به اصطلاح جهت یکپارچه سازی اقدام به تصویب مصوبه شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ نموده است که فی الواقع در ردیف دوم از ماده ۳۷ مصوبه مزبور مفاد دستورالعمل های موصوف تکرار شده است که بدین نحو بر فرض صدور رأی له موکلین در پرونده کلاسه 29/92 عملاً مشکل موکلین مرتفع نخواهد شد، لذا با توجه به اینکه جهات و دلایل غیرقانونی و شرعی بودن مصوبه همان است که در پرونده شماره ۹۲۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۰۵۱۱ به طور کامل بیان شده است درخواست ابطال مصوبه با توجه به شرحی که گذشت مورد استدعاست.»

    شاکی به موجب لایحه تکمیلی که به شماره ۰۰۲۵۸-۱۳۹۳/۳/۱۸ ثبت دفتر اندیکاتور هیئت عمومی شده اعلام کرده است که:

    «شهرداری مشهد با استناد به دستورالعمل های مورخ ۱۳۸۸/۱۲/۱۸ و ۱۳۸۹/۱۱/۲۱ جهت پاسخ گویی به موکلین خواستار تملک رایگان ۴۰% از پلاک ثبت موکلین شده است که سال گذشته درخواست ابطال دستورالعمل های موصوف به موجب پرونده شماره ۹۲۰۹۹۸۰۰۰۰۰۵۱۱ به عمل آمده است و در هیئت عمومی دیوان در حال رسیدگی می باشد، اخیراً موکلین متوجه شده اند شورای اسلامی شهر مشهد به موجب ردیف دوم از ماده ۳۷ فصل ۶ مصوبه 3/91/6014-۱۳۹۱/۱۲/۲۲ مجدداً هر گونه پاسخگویی را منوط به تملک رایگان اراضی نموده است، که بدین نحو بر فرض صدور رأی بر ابطال دستورالعمل های مورخ ۱۳۸۸/۱۲/۱۸ و ۱۳۸۹/۱۱/۲۱ عملاً مشکل موکلین رفع نخواهد شد، لذا به موجب پرونده کلاسه 128/93 درخواست ابطال مصوبه جدید شورای اسلامی شهر مشهد به عمل آمده است که دلایل غیرقانونی و شرعی بودن مصوبه مورد اعتراض به شرح ذیل می باشد:

    الف) علت درخواست: عدم پاسخگویی شهرداری و منوط شدن پاسخ به دریافت رایگان ۴۰% از پلاک ثبتی موکلین و در نتیجه صدور پروانه با تمسک به مصوبه مورد اعتراض

    ب) مغایرت مصوبه با موازین شرعی:

    ۱ـ به موجب نص صریح آیه ۳۹ سوره نجم «و ان لیس للانسان الا ما سعی» و «اینکه برای انسان جز حاصل تلاش او نیست» حق و مالکیتی برای کسی ایجاد نمی شود مگر آن که حاصل سعی و تلاش آن باشد، در این خصوص دریافت رایگان ۴۰% از پلاک ثبتی موکلین جهت پاسخگویی و صدور پروانه آن هم در صورتی که هزینه صدور پروانه و تغییر کاربری و بقیه حقوقات شهرداری می باید توسط موکلین پرداخت شود در مغایرت آشکار با آیه شریفه است و هیچ سازمان، نهاد و شخصی بدون سعی، تلاش و خرید حق تملک اموال مردم را ندارد.

    ۲ـ به موجب ماده ۱۴۰ قانون مدنی که بر اساس موازین شرعی تدوین شده و از سوی شورای نگهبان نیز مغایر شرع تشخیص نشده اسباب تملک حصر شده و به جز موارد مذکور به طریق دیگری تملک حاصل نمی شود، لذا اقدام شهرداری در تملک قسمتی از ملک و پاسخگوی توجیه شرعی ندارد. هر چند که شهرداری در پاسخ اعلام می نماید می توانید درخواست تغییر کاربری و صدور پروانه نکنید؟ در حالی که با توجه به گسترش شهر، موقعیت منطقه، شرایط موجود و اینکه پلاک مورد نظر محل کسب درآمد و امرار معاش موکلین است، عملاً موکلین (مالکین) چاره ای جز مراجعه به شهرداری و قبول شرایط غیرقانونی و شرعی را ندارد.

    ۳ـ شهرداری مشهد به موجب مصوبه مورد اعتراض اعلام می نماید جهت دادن پاسخ اشخاص می باید با توجه به مصوبه مورد اعتراض درصد قابل توجهی از ملک خود را به صورت رایگان واگذار و صلح نامه تنظیم نمایند و در اعتراض به این اقدام اعلام می نماید می توانید درخواست تغییر کاربری و صدور پروانه نکنید در حالی که همان طور که بیان شد عملاً این مهم امکان ندارد.

    ۴ـ نظریه شماره 85/30/16546-۱۳۸۵/۵/۴ و نظریه شماره 80/21/1756-۱۳۸۰/۴/۲۱ شورای نگهبان که حکایت از غیرشرعی بودن تملک رایگان اراضی اشخاص دارد دلیلی دیگر در جهت اجابت شکایت می باشد.

    ۵ ـ استفاده از املاک اشخاص به منظور تأمین نیازمندی ها و تأسیسات شهری به حکم قوانین موضوعه باید از طریق خرید و تملک آنها صورت گیرد و منظور نمودن درصدی از املاک اشخاص تحت عنوان سرانه و... بر خلاف قوانین موضوع در باب اعتبار اصل مالکیت مشروع می باشد (دادنامه شماره ۱۸۶ـ۱۳۷۱/۸/۳۰ در پرونده کلاسه 202/70 هیئت عمومی دیوان)

    ج) مغایرت مصوبه با مقررات قانون اساسی:

    ۱ـ مغایرت با اصل ۴ قانون اساسی ۲ـ مغایرت با اصل ۴۰ قانون اساسی که به موجب آن کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دهد که متأسفانه شهرداری جهت پاسخگویی این مهم را انجام می دهد. ۳ـ مغایرت با اصل ۴۷ قانون اساسی

    د) مغایرت مصوبه با قانون مدنی:

    ۱ـ مغایرت با ماده ۳۰ قانون مدنی ۲ـ مغایرت با ماده ۱۴۰ قانون مدنی ۳ـ مغایرت با ماده ۳۱ قانون مدنی

    هـ) خروج مقام تصویب کننده از حدود اختیارات: نظر به اینکه تملک رایگان اراضی اشخاص مستلزم وضع قانون می باشد که در این خصوص تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها آن هم با شرایطی: اولاً: درخواست مالک ثانیاً: حداکثر تا ۲۰% تعیین تکلیف کرده است. لذا وضع مصوبه مورد اعتراض نه تنها از حیطه اختیارات مقام تصویب کننده خارج است بلکه نوعی قانون گذاری تلقی می شود.

    علی هذا با عنایت به مراتب فوق مصوبه مورد اعتراض مغایر با موازین شرعی و قانونی و خارج از حدود و اختیارات مقام تصویب کننده به نظر می رسد، لذا مستند به مواد ۱۲ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری درخواست ابطال ردیف دوم از ماده ۳۷ فصل ۶ مصوبه شماره 3/91/6014-۱۳۹۱/۱۲/۲۲ شورای اسلامی شهر مشهد از تاریخ تصویب که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود مورد استدعاست. در خاتمه لازم به توضیح است که مقداری از پلاک ثبتی موکلین در مسیر واقع شده است و شهرداری قصد تملک حدود ۳۰ درصد از عرصه را به صورت رایگان دارد.»

    در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 4/93/6711/ش ـ۱۳۹۳/۶/۲۴ توضیح داده است که:

    «سلام علیکم

    با احترام بازگشت به نسخه دوم دادخواست آقای ابراهیم شیدا موضوع پرونده شماره ۹۳۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۳۸۳۱ مبنی بر ابطال ماده ۳۷ از دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی، موضوع تبصره ۴۵ مصوبه شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس طی لایحه دفاعیه ذیل به استحضار می رساند:

    ۱ـ به موجب تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مقرر گردیده مالکینی که اراضی آنها وارد محدوده خدماتی شهرها می شوند در زمان تقاضای استفاده از مزایای ورود به محدوده، اراضی مورد نیاز جهت تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی را رعایت نمایند و علاوه بر آن تا بیست درصد از اراضی خویش را نیز به شهرداری ها واگذار نمایند که اقدامات موضوع این قانون در شهرداری ها تحت عنوان عوارض ورود به محدوده مرسوم و معروف می باشد. بنابراین آنچه در این قانون از اهمیت برخوردار است تعیین میزان اراضی مورد نیاز جهت تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی (شامل بهداشتی، فضای سبز، معابر و ...) می باشد و به عبارت دیگر در جهت دستیابی به میزان اراضی مورد نیاز جهت احداث تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی می باید منابعی قانونی وجود داشته باشد تا با مراجعه به آن منابع بتوان میزان تعهدات مالکین را مشخص نمود.

    ۲ـ «مقدار و میزان» اراضی مورد نیاز جهت تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی هر شهر تحت عنوان سرانه های خدماتی در «طرح های جامع» همان شهر تعیین می گردد، به عبارت دیگر «شورای عالی شهرسازی و معماری ایران» در متن طرح جامع هر شهر مشخص می نماید که چند درصد از کل آرای آن شهر باید به کاربری های خدماتی همچون فضای سبز و غیره اختصاص یابد و همین طور شورای اسلامی شهر با توجه به موقعیت جغرافیایی و انسانی هر شهر مشخص می نماید چند درصد از اراضی کل شهر به عنوان معبر لحاظ شوند. نتیجتاً به جهت اینکه در کلیه طرح های جامع شهری میزان سرانه های صدرالذکر به صورت دقیق تعیین شده اند، شهرداری ها نیز در مقام اجرا بر همین اساس فضاهای خدماتی و تأسیسات و تجهیزات شهری را تعیین و به مرحله اجرا در می آورند. لازم به ذکر است بر اساس ماده ۷ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، شهرداری ها مکلف به تبعیت از مصوبات آن شورا و از جمله مفاد طرح جامع هستند.

    ۳ـ با توجه به اینکه مالکینی که ملک آنان داخل محدوده خدمات شهرها شده اند به موجب تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مکلف گردیده اند در زمان تقاضای استفاده از مزایای ورود به محدوده سهم خود از تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی را رعایت نمایند ولیکن مالکین رأساً به ضوابط مندرج در طرح جامع و تفصیلی دسترسی ندارند از این رو شورای اسلامی شهر مشهد در جهت شفاف سازی موضوع سرانه های طرح جامع را استخراج نموده و مراتب را در متن مصوبه به صورت درصد کلی اعلان نموده است.

    ۴ـ نکته قابل توجه این است که چون در این میان اراضی شهروندان دارای متراژهای متفاوت می باشند از این رو در خیلی از موارد دریافت حداکثر سرانه مندرج در طرح جامع از مالکین اراضی کوچک تر، مشکلات اجتماعی و امنیتی فراوانی را به وجود می آورد که بدین لحاظ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس ضمن اعلام سرانه های خدماتی طرح جامع جهت قطعات کوچک تر، مقدار سرانه کمتری را تعیین نموده و عین سرانه های طرح جامع را صرفاً از اراضی دارای متراژ بیشتر دریافت می دارد و فی الواقع مساعدت بیشتری را نسبت به اراضی دارای متراژ کمتر و اقشار مستضعف به عمل آورده است که بذل عنایت حضرات عالی را به این مهم استدعا دارد.

    ۵ ـ پر واضح است که دریافت سرانه های خدماتی صرفاً زمانی صورت می پذیرد که شرایط مندرج در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت محقق گردد به عبارت دیگر اگر مالک قصد استفاده از مزایای ورود به محدوده را نداشته باشد به هیچ عنوان شهرداری سرانه های خدماتی موضوع طرح جامع را دریافت نخواهد نمود ضمناً شایان ذکر است همین موضوع هم اینک در ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری ها نیز مورد تصریح قرار گرفته و فقهای شورای نگهبان نیز آن را تأیید و تصدیق نموده اند. لذا چنان که ملاحظه می فرمایید شورای اسلامی شهر صرفاً در مقام مساعدت به شهروندانی که اراضی آنان دارای مساحت کمتری است به عنوان مجری ضوابط طرح جامع، این مصوبه را تهیه نموده و رعایت مفاد آن نیز صرفاً منوط به تقاضای مالکین جهت استفاده از مزایای ورود به محدوده به شرح تبصره ۴ قانون صدرالاشاره می باشد که هیچ مغایرت و الزامی برای مالکان ایجاد ننموده است. در پایان صدور حکم به بی حقی شاکی و رد دادخواست ایشان استدعا می گردد.»

    در خصوص ادعای مغایرت موضوع ردیف دوم از ماده ۳۷ فصل ۶ مصوبه شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ شورای اسلامی شهر مشهد، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره 93/102/2137-۱۳۹۳/۷/۹ اعلام کرده است که:

    «رئیس محترم هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

    با سلام و تحیت

    عطف به نامه شماره 9000/210/31177/200-۱۳۹۳/۴/۴

    موضوع ردیف دوم از ماده ۳۷ فصل ۶ مصوبه شماره 91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ شورای اسلامی شهر مشهد، در جلسه مورخ ۱۳۹۳/۷/۲ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و ردیف دوم از ماده ۳۷ فصل ۶ مصوبه مذکور خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد، از جهت مغایرت با قانون، تشخیص امر به عهده آن دیوان محترم است.»

    ب) آقای سید سعید آقائی میبدی به موجب دادخواستی ابطال مواد ۱۵، ۲۲ و ۳۱ دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوبه سال ۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر مشهد در خصوص وضع عوارض حذف و یا کسری پارکینگ از زمان تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

    «احتراماً همان طور که استحضار کامل دارید برابر آراء متعدد هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه شورای اسلامی شهرهای متعدد از جمله بوشهر، شیروان، ملایر، یزد و همدان در خصوص وضع عوارض برای حذف یا کسری پارکینگ به دلیل خلاف قانون و خارج بودن از حدود صلاحیت و اختیارات مرجع وضع کننده (شورای اسلامی شهر) تشخیص و ابطال شده است. نظر به این که مصوبه شورای اسلامی شهرستان مشهد در وضع و تصویب مصوبه مبنی بر نحوه محاسبه عوارض حذف پارکینگ عیناً مشابه مصوبات ابطال شده سایر شهرها موضوع رأی هیئت عمومی اخیرالذکر است، لذا ابطال آن را از تاریخ تصویب تقاضا دارم.

    متن مصوبه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است (رونوشت مصوبه نیز تقدیم شده است):

    ماده ۱۵ـ برای املاک با بهره برداری مسکونی که مشمول موارد هفت گانه عدم تأمین پارکینگ باشند، عوارض عدم تأمین پارکینگ در تراکم های کم، متوسط و زیاد به ازای هر مترمربع پارکینگ مورد نیاز به ترتیبp ۱۰،p ۳۵ وp ۴۰ محاسبه و دریافت گردد، بدیهی است این نحوه محاسبه صرفاً برای واحدهای مسکونی مجاز ملک (وفق ضوابط طرح تفصیلی) اعمال خواهد شد.

    ماده ۲۲ـ برای املاک با کاربری تجاری و نیز سایر کاربری ها (به جز مسکونی) در حد ضابطه مجاز که به لحاظ ضوابط شهرسازی اجازه تأمین پارکینگ ندارند، عوارض عدم تأمین پارکینگ به ازای هر مترمربع پارکینگ مورد نیاز به ترتیب برای املاک با کاربری تجاریp ۵۰ و برای سایر کاربری هاp ۴۰ محاسبه و دریافت گردد.

    ماده ۳۱ـ جریمه عدم تأمین پارکینگ مورد نیاز در هر کاربری (که مساحت آن بر اساس ضابطه ملاک عمل شهرداری در سال وقوع تخلف تعیین می شود) به ازای هر مترمربع پارکینگ مورد نیاز تأمین نشده، به موجب رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ و بر اساسk ۱ تاk ۲ تعیین می شود و k ملاک عمل برای محاسبه جریمه حداقل و حداکثر کسری پارکینگ، برای بهره برداری مسکونی در حوزه درآمدی ۱ معادلp ۷۰، در حوزه درآمدی ۲ و ۳ درآمدی معادلp ۶۰، در حوزه های ۴ و ۵ درآمدی معادل p ۴۰ بوده و برای تجاری معادل p ۱۰۰ و برای سایر کاربری ها معادل p ۸۰ می باشد که در تمام آنها باید از قیمت منطقه ای (p) زمان وقوع تخلف استفاده شود.

    در یک مورد رأی ماده ۱۰۰ (که عندالزوم [عنداللزوم] تقدیم خواهد شد) مقدار K از یک طرف در قسمت «احداث زیربنای غیرمجاز در پیلوت» در سال ۱۳۸۲ معادل ۱۳۲۰۰۰ ریال و بر مبنای «ارزش معاملاتی ساختمان در سال ۱۳۸۲» در نظر گرفته شد. در حالی که در بند دوم در قسمت «کسری پارکینگ (مسکونی)» عدد K معادل P ۷۰ طبق فرمول فوق الذکر ( P زمان تخلف = ۴۹۰۰۰ ریال) تعیین گردیده و برای هر مترمربع، معادل ۳۴۳۰۰۰۰ ریال مورد محاسبه قرار گرفته است و علی رغم اعتراض این جانب به رأی فوق که برای «ارزش معاملاتی ساختمان » موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها در یک سال (۱۳۸۲) دو عدد به شرح فوق غیرقابل تصور است، ولی متأسفانه کمیسیون تجدیدنظر نیز به این استدلال هیچ گونه توجهی ننمودند و اظهار داشتند این K با آن K متفاوت است! و رأی بدوی را با تغییر جزئی در ضریب K تأیید نمودند. (البته در موعد مقرر نسبت به آرای مذکور نیز دادخواستی تقدیم دیوان عدالت اداری خواهد شد.) در حقیقت کمیسیون ماده ۱۰۰ نیز در اجرای مصوبه فوق همین عوارض را در قالب جریمه از شهروندان مطالبه می نماید با عنایت به اینکه قانون گذار در خصوص عدم رعایت تأمین یا کسری پارکینگ به شرح تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری تعیین تکلیف نموده و مضافاً این که در خصوص مصوبه معترض عنه آراء شماره های ۱۴۸۱، ۱۴۸۰، ۱۴۷۹، ۱۴۷۸ و ۱۴۷۷ ـ ۱۳۸۶/۱۲/۱۲ و آرای شماره ۹۷ الی ۱۰۰ ـ۱۳۹۲/۲/۱۶ و ۱۱۶ ـ ۱۳۹۲/۲/۲۳ و ۹۱۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۰۷۷۰ ـ ۱۳۹۱/۱۰/۱۸ و همچنین دادنامه ۱۲۱۵-۱۳۹۴/۱۲/۳ نیز در همین راستا صادر شده اند. علی هذا ابطال وضع عوارض حذف یا کسری پارکینگ از سوی شورای اسلامی شهر مشهد را به استناد قسمت دوم اصل ۱۷۰ قانون اساسی و به استناد بند ۱ ماده ۱۲، ۱۳، ۱۹ و ۲۰ و همچنین مواد ۴۲، ۸۸ و ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵/۳/۹ و تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری اصلاحی سال ۱۳۵۸ و ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ۱۳۸۰ از آن مرجع ذی صلاح مورد استدعاست.

    قابل ذکر است مطابق مفاد ماده (۹۲) قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲/۳/۲۵ مجمع تشخیص مصلحت نظام که بیان می دارد «چنانچه مصوبه ای در هیئت عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رأی هیئت عمومی در مصوبات بعدی، الزامی است. هرگاه مراجع مربوط مصوبه جدیدی مغایر رأی هیئت عمومی تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت بدون رعایت مفاد ماده (۸۳) این قانون و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده، در هیئت عمومی مطرح می نماید.» مع الاسف اعضای شورای اسلامی شهر مشهد، آراء فوق الاشاره را در تعـرفه های مصوب سـال ۱۳۹۲ رعایت نکرده و مجدداً بـه تصویب رسانده و در حال حاضر نیز اجرا می نمایند و در واقع از اجرای آرای هیئت عمومی استنکاف ورزیده اند. لذا درخواست رعایت این مهم و اخذ تصمیم مقتضی در این خصوص و ابطال مواد مذکور از مصوبه شورای شهر مشهد از زمان تصویب از آن عالی مقامان مورد استدعاست.»

    در پاسخ به شکایت مذکور، نائب رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 4/95/20957/ش -۱۳۹۵/۱۱/۲۱ اعلام کرده است که:

    «هیئت محترم عمومی دیوان عدالت اداری

    موضوع: لایحه دفاعیه دادخواست به کلاسه پرونده 296/95

    سلام علیکم

    با احترام، بازگشت به نامه شماره 296/95-۱۳۹۵/۱۰/۸ در خصوص دادخواست آقای سیدسعید آقائی میبدی مبنی بر درخواست ابطال مواد ۱۵، ۲۲ و ۳۱ دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی در خصوص وضع عوارض عدم امکان تأمین پارکینگ، لایحه دفاعیه به شرح ذیل تقدیم می گردد. خواهشمند است نسبت به رد شکایت خواهان حکم مقتضی صادر فرمایید.

    ۱ـ ایراد شکلی: دادخواست شاکی دارای ایراد شکلی می باشد. ایشان درخواست ابطال مواد ۱۵، ۲۲ و ۳۱ دفترچه درآمدی به شماره مصوبه 3/92/163/ش ـ۱۳۹۲/۱/۱۹ را داشته اند در صورتی که مواد فوق الاشاره در مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد به شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ (موضوع تبصره ۴۵ مصوبه بودجه سال ۱۳۹۲ شهرداری مشهد درج گردیده است و همان طور که در منضمات دادخواست شاکی پیداست نامه شماره 3/92/163/ش ـ۱۳۹۵/۱/۱۹ متعلقه به نامه شورای اسلامی شهر مشهد به فرمانداری مشهد می باشد. بنابراین با توجه به اینکه مصوبه معترض عنه موضوعاً وجود خارجی ندارد لذا خواهشمند است نسبت به صدور قرار رد دادخواست اقدام فرمایید.

    شاکی در ابتدای دادخواست ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد را به دلیل وجود آرای متعدد آن هیئت در زمینه ابطال مصوبات سایر شهرها در خصوص برقراری عوارض حذف پارکینگ اعلام داشته اند، با توجه به اینکه به این موضوع در ابتدای صفحه ۳ دادخواست نیز پرداخته اند، بررسی و شفاف سازی آرای مورد استناد در آن بخش بیان می شود، در این خصوص دو نکته نهفته است که به شرح زیر به استحضار می رساند:

    الف) با توجه به اینکه شوراهای اسلامی شهر به عنوان مجالس قانون گذاری محلی، اقدام به برقراری عوارض متناسب با شرایط محلی می نمایند، با عنایت به ماده ۳۰ آیین نامه مالی شهرداری ها مصوب هیئت وزیران آمده است: «هر شهرداری دارای تعرفه ای خواهد بود که در آن کلیه انواع عوارض و بهاء خدمات و سایر درآمدهایی که به وسیله شهرداری و مؤسسات تابعه و وابسته به آن وصول یا تحصیل می شود درج و هر نوع عوارض یا بهاء خدمات جدیدی که وضع و تصویب می گردد یا هر تغییری که در نوع و میزان نرخ آنها صورت می گیرد در تعرفه مذکور منعکس می شود.» بنابراین ابطال مصوبه شورای اسلامی یک یا چند شهر هیچ گاه قابل تعمیم به مصوبات شورای اسلامی یک شهر دیگر نبوده و نیست.

    ب) این نکته در ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲/۳/۲۵ مجمع تشخیص مصلحت نظام آشکار است، به همین جهت علیرغم اینکه تبعیت از آرای صادره هیئت عمومی را در مصوبات بعدی مراجع قانون گذاری الزامی می داند، لیکن مصوبات مغایر با آراء را قانونی می داند و تنها گردش کار رسیدگی به این مصوبات را به این صورت که توسط رئیس دیوان و خارج از نوبت و بدون رعایت مفاد ماده ۸۳ در هیئت مطرح شود تعیین می نماید، بنابراین:

    اولاً: ابطال یک مصوبه موجب ابطال سایر مصوبات مشابه نمی شود، که اگر این گونه بود قسمت آخر ماده ۹۲ در خصوص تکلیف رئیس دیوان موضوعیت نداشت.

    ثانیاً: مطرح نمودن موضوع، الزاماً نمی تواند منجر به ابطال تمامی مصوبات دارای یک موضوع باشد وگرنه دلیلی برای طرح در هیئت نبود.

    ثالثاً: تاریخ آرای مورد اشاره مربوط به بعد از مصوبه این شورای اسلامی است بنابراین اعتراض به مصوبه از مصادیق اعمال ماده ۹۲ نمی باشد.

    در صفحه دوم دادخواست به موادی از دفترچه ضوابط محاسبات درآمدی اشاره شده است که به موجب تبصره ۴۵ مصوبه شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ بودجه سال ۱۳۹۲ شهرداری مشهد مصوب شده، که در حقیقت تجمیع تعرفه ها و ضوابط و مقررات مصوب مراجع ذیصلاح قانونی بوده را با توضیحاتی ساده بیان نموده است، تا امکان اطلاع کامل شهروندان از چگونگی محاسبه حقوق شهرداری فراهم شود. مصوبه برای طی مراحل قانونی به مراجع ذی ربط ارسال می گردد و تنها فرمانداری مشهد طی شماره 3853/7/50-۱۳۹۲/۱/۷ با بیان برخی ابهامات به برخی از تباصر از جمله در بند ۱۴ به تبصره ۴۵ اعتراض می نماید، که در پی توضیحات شماره 92/136/ش ـ۱۳۹۲/۱/۱۹ این شورا، مراتب رفع ابهام در خصوص تبصره یادشده را اعلام می نماید. گرچه تعدادی از مواد دفترچه ضوابط محاسبات درآمدی شهرداری مشهد طی ۴ سال گذشته به موجب مصوبات بعدی این شورا بازنگری و اصلاح شده اند، لیکن با عنایت به اینکه تاکنون دفترچه توسط هیچ یک از مراجع ذیصلاح ابطال نشده است، لازم الاجرا می باشد. مواد ۱۵، ۲۲ و ۳۱ مورد اعتراض قرار گرفته اند که توضیحات زیر برای مزید آگاهی به استحضار می رسد:

    ماده ۱۵) تعیین عوارض عدم تأمین پارکینگ واحدهای مسکونی در حد مجاز، برای موارد هفتگانه ای که امکان تأمین پارکینگ ندارند.

    عدم تأمین پارکینگ در دو صورت پیش می آید:

    الف) مالک به هر دلیلی مانند کمی مساحت زمین و سطح اشغال مجاز احداث بنا و غالباً سود شخصی از احداث و تأمین پارکینگ اجتناب می نماید که در این صورت وفق تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری (الحاقی ۱۳۵۶/۶/۸ و اصلاحی ۱۳۵۸/۶/۲۷) به عنوان تخلف ساختمانی صرفاً در کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری قابل بررسی و تصمیم گیری مبنی بر تأمین پارکینگ، تغییر ساختمان برابر ضوابط و یا جریمه ای معادل حداقل یک برابر و حداکثر دو برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر مترمربع فضای از بین رفته پارکینگ می باشد و در شهرداری مشهد نیز به همین روال اقدام می شود.

    ب) به دلایلی امکان احداث و یا بهره برداری از پارکینگ توسط مالک نیست، که در این صورت بخشی از نیاز ساختمان و شهر تأمین نمی شود و عوارض خود را برای شهروندان و شهر به دنبال دارد، لیکن ماهیت آن متفاوت بوده و تخلف عمدی مالک تلقی نمی شود، لذا به جهت همین تمایز عدم تأمین پارکینگ مشمول پرداخت عوارض برای احداث و جبران کسری پارکینگ در شهر می شود.

    اولین بار در سال ۱۳۷۱ تمایز این دو موضوع با تصویب عوارض عدم امکان تأمین پارکینگ (به جای اعمال جرایم کمیسیون ماده صد) مشخص می شود و تعرفه عوارض این موارد در اجرای بند الف ماده ۴۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، توسط شخص وزیر کشور به عنوان قائم مقام و جانشین انجمن (شورای اسلامی) شهرهای کشور طی نامه شماره 2331/1/3/34-۱۳۷۱/۲/۱۷ به ریاست جمهوری وقت پیشنهاد می گردد و بر مبنای سه برابر ارزش روز ساختمان برای هر مترمربع مورد تصویب معظم له قرار می گیرد. لیکن بخشنامه شماره 7401/1/3/34-۱۳۷۱/۴/۶ وزارت کشور مبنای محاسبه را از ارزش روز ساختمان (K) به ارزش معاملاتی زمین (p قیمت منطقه ای زمین) اعلام می شود.

    با عنایت به مراتب فوق نگرش قانون گذار به گروه دوم، نگرش ارتکاب به تخلف ساختمانی نیست، لیکن تأمین پارکینگ با روش های دیگر تأمین هزینه احداث پارکینگ عمومی و محلی توسط شهرداری الزام است، به همین جهت برای پاسخ گویی به این گونه ساختمان ها، نیازی به ارجاع پرونده به کمیسیون ماده صد و تعیین جریمه تخلف به دلیل عدم تأمین پارکینگ نیست و مشمول پرداخت عوارض جهت تأمین پارکینگ با روش های دیگر می شوند. بنابراین شورای اسلامی شهر مشهد با اختیارات حاصل از بند ۱۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران اقدام به بازنگری و تعیین عوارض برای این موضوع نموده است.

    نکته مهم اینکه شورای اسلامی شهر مشهد علیرغم بازنگری تعرفه ها پس از بیست سال، شرط بیان شده در مصوبه ریاست جمهور مبنی بر اینکه «از یک سوم ارزش روز ساختمان بیشتر نشود» را رعایت نموده است و با توجه به اینکه قیمت منطقه ای موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات های مستقیم در معابر سطح شهر مشهد تا یک سه هزارم قیمت روز بوده، لذا تعرفه های تعیین شده چند برابر کمتر از مصوبه ریاست جمهور است. موارد (شش گانه) عدم امکان تأمین پارکینگ در تصویب نامه ریاست جمهوری برای شهرهایی است که فاقد طرح مصوب هستند و در طرح جامع شهر مشهد موارد هفتگانه برای عدم تأمین پارکینگ بیان شده است.

    ماده ۲۲) تعیین عوارض عدم تأمین پارکینگ کاربری تجاری و سایر کاربری ها (به جز مسکونی) که به علت ضوابط شهرسازی امکان تأمین پارکینگ ندارند.

    ماده ۲۲ نیز با توجه به اینکه برای مواردی است که به دلیل ضوابط شهرسازی امکان تأمین پارکینگ ندارند نیز مشمول تصویب نامه فوق و متعاقباً اصلاحیه های انجام شده و مصوبات این شورا می شود، مزید استحضار اینکه در تصویب نامه ریاست جمهور، عوارض تعیین شده برای مقادیر پارکینگی که امکان تأمین ندارند، در تمامی کاربری ها یکسان است ولی علیرغم اینکه تأمین زمین در محدوده های تجاری به مراتب (تا چندین برابر) گران تر است، عوارض تعیین شده توسط این شورا تنها ۲۵% بیشتر از سایر کاربری ها است. باید توجه داشت تبصره ۱۱ ماده ۱۰۰ تنها در بیان تعیین k بوده و محدودیتی برای تعیین k در کاربری های متفاوت به صورت یکسان نمی باشد. لازم به ذکر است طی مصوبه شماره 4/95/20380/ش -۱۳۹۵/۱۱/۱۴ با موضوع «بازنگری در ضوابط عوارض بر عدم احداث پارکینگ» روش محاسبه برای تعیین عوارض مذکور تغییر یافته است و جایگزین مواد ۱۵ و ۲۲ دفترچه ضوابط محاسبات درآمدی خواهد شد.

    ماده ۳۱) تعیین جریمه عدم تأمین پارکینگ مورد نیاز در هر کاربری با عنایت به تبصره ۱۱ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها: «آیین نامه ارزش معاملاتی ساختمان پس از تهیه توسط شهرداری و تصویب انجمن شهر در مورد اخذ جرایم قابل اجرا است و این ارزش معاملاتی سالی یک بار قابل تجدیدنظرخواهد بود.» این ماده در حقیقت اجرای تبصره ۱۱ ماده صد قانون شهرداری ها بوده و شامل نکات زیر است:

    تاکید بر اتخاذ تصمیم و تعیین جریمه توسط کمیسیون ماده صد

    عیناً ضرایب مقرر در تباصر ماده صد (k۱وk ۲) را برای تعیین جریمه عدم تأمین پارکینگ بیان می کند.

    اجرای مرقومه مقام معظم رهبری در خصوص تعیین میزان جریمه به نرخ زمان وقوع تخلف

    بیشترین تعرفه را برای کاربری های تجاری (به دلیل هزینه های بالای تأمین زمین و احداث پارکینگ جایگزین در محدوده های تجاری) تعیین می نماید و هم زمان با مصوباتی مانند 4/94/11762/ش ـ۱۳۹۴/۸/۲۷ و 4/95/12210/ش ـ۷//۱۳۹۵ و کاهش هزینه ها برای واحدهایی که پارکینگ احداث کنند سعی می نماید ایجاد انگیزه برای حفظ فضای پارکینگ و تأمین آن را افزایش دهد.

    صرف نظر از این که کمترین تعرفه را برای واحدهای مسکونی در نظر می گیرد، در عین حال برای رعایت حال اقشار مناطق کم برخوردار، تعرفه جریمه کاربری مسکونی را به صورت پلکانی تعیین می نماید. (در مناطق کم برخوردار معمولاً مساحت زمین ها کم است و خانواده ها پرجمعیت، تأمین مسکن فرزندان در طبقات فوقانی ساختمان محقر محل سکونت با والدین است، لذا عدم تأمین پارکینگ نه برای سودجویی، بلکه برای رفع نیاز اجتناب ناپذیر است، لذا با توجه به اینکه ضریب برخورداری از خودرو در این محدوده ها نیز کمتر است، می شود با این اقشار مساعدت نمود) و در نهایت اقدام به تعیین k با اختیارات حاصل از تبصره ۱۱ ماده صد قانون شهرداری ها می نماید.

    شورای اسلامی شهر مشهد روش محاسبه k برای تعیین جرایم تخلفات ساختمانی توسط کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری را به موجب مصوبه شماره 4/93/12346/ش ـ۱۳۹۳/۱۰/۳۰ بازنگری نموده و در تبصره ۵ این مصوبه ماده ۳۱ مذکور را ملغی می نماید. شاکی در قسمت انتهای صفحه دوم متن دادخواست، اشاره به یک نمونه پرونده موردی کرده است که هیچ گونه مستندی برای آن ارائه نکرده اند و این خلاف اصول حقوقی برای قضاوت منصفانه می باشد، ضمن اینکه در اظهارات خود بیان کرده اند که نحوه محاسبات پرونده توسط کمیسیون بدوی و تجدیدنظر ماده صد مورد تأیید قرار گرفته است، بنابراین نمی توانند مبنای اظهار ایرادات خود را بر اساس محاسبات چنین پرونده تأییدشده ای استوار نمایند. در عین حال مطالب بیان شده بیانگر رسیدگی به تخلف کسر پارکینگ در کمیسیون ماده صد و همچنین محاسبه هریک از تخلفات گذشته با نرخ زمان وقوع تخلف در همان سال و مبین این است که:

    ۱ـ وفق قوانین و آرای هیئت عمومی، تخلفات حذف پارکینگ به کمیسیون ماده صد برای تصمیم گیری و جریمه ارسال می شود.

    ۲ـ صلاحیت شوراهای اسلامی شهر برای تعیین عوارض عدم امکان تأمین پارکینگ، همچنین تصویب آیین نامه نحوه ارزش معاملاتی ساختمان (k) است.

    ۳ـ مواد مورد اعتراض بازنگری و اصلاح شده اند و دیگر ملاک عمل نخواهند بود.

    در پاسخ به ادعای شاکی در پاراگراف اول صفحه سوم دادخواست معروض می دارد: اولاً: این پاراگراف عیناً برگرفته از متن شکایت آقای یدالله خان دل مربوط به مصوبه شورای اسلامی شهر یزد می باشد. ثانیاً: ایشان هیچ مستندی در خصوص آرای مذکور و مفاد آن ارائه ننموده اند که این امر برخلاف اصول حقوقی جهت فراهم نمودن امکان دفاع برای طرف شکایت می باشد.

    شاکی اشاره به مفاد ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲/۳/۲۵ مجمع تشخیص مصلحت نظام و رسیدگی به دادخواست ایشان خارج از نوبت و بدون رعایت مفاد ماده ۸۳ قانون مزبور را داشته اند. همان طور که بیان شده مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد مربوط به تاریخ ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ می باشد و قبل از تاریخ تصویب قانون مزبور می باشد. فی الجمله با عنایت به دفاعیات انجام شده، به نظر می رسد رسیدگی به دادخواست، موضوعیت نداشته لیکن در صورت تأکید آن هیئت بر رسیدگی موضوع، پیشنهاد می شود جهت صدور حکم نهایی از نمایندگان شورای اسلامی شهر و شهرداری مشهد مقدس برای توضیحات تخصصی بیشتر دعوت به عمل آید.»

    ج) آقایان حمزه شکریان زینی و محمد براتی به وکالت از آقای ناصر همتی اسمعیلی به موجب دادخواستی ابطال تبصره ۴ ماده ۱۴ و ماده ۳۱ و تبصره ۱ ماده ۳۵ دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوبه سال ۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر مشهد در خصوص وضع عوارض حذف و یا کسری پارکینگ و تبصره ۱ ماده ۳۵ دفترچه مذکور شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

    «احتراماً به وکالت از آقای ناصر همتی اسمعیلی به استحضار می رسانیم: موکل مطابق سند رسمی به شماره پلاک 15569/58835 فرعی از ۴ اصلی بخش ۹ مشهد مالک شش دانگ ملک واقع در مشهد، بلوار سیدرضی، نبش سید رضی ۱۲، پ ۲۲۳ ، واحد ۳ می باشد. نامبرده با اخذ پروانه از شهرداری مشهد، اقدام به احداث مغازه تجاری در طبقات همکف و زیرزمین این ملک می باشد.

    موضوع تخلفات این ملک، به کمیسیون ماده ۱۰۰ ارجاع شده و این کمیسیون رأی به پرداخت جریمه بـه مبلغ ۸۰۰۹۲۹۹۱ ریال صادر می نماید. این مبلغ توسط موکل پرداخت می گردد. متعاقباً موکل به جهت پرداخت عوارض و بهای خدمات صدور پروانه تجاری به شهرداری مراجعه و مأمورین شهرداری در تاریخ ۱۳۹۲/۱/۲۶ طی صدور فاکتور محاسبات درآمد و شهرسازی، میزان بهای خدمات و عوارضات متعلق به صدور پروانه تجاری را بابت بهای خدمات تغییر کاربری، بهای خدمات تخلفات ساختمانی (پیشروی طولی) و عوارض کسری پارکینگ، جمعاً مبلغ ۳۳۶۸۶۳۶۷۰۰ ریال اعلام می نمایند. پس از محاسبه مبلغ قابل پرداخت جهت صدور پروانه، ترتیب پرداخت آن نیز مشخص و تقسیط می گردد. از این اقساط ، ۵ قسط دیگر به مبلغ ۱۳۰۰۲۸۶۷۰۰ ریال باقی مانده که می باید به شهرداری پرداخت گردد.

    مأمورین شهرداری، علت مطالبه این وجه را مصوبات معترض عنه ذکر می نمایند. در حالی که تمامی این عناوین (تغییر کاربری، پیشروی طولی و کسری پارکینگ)، در دستورالعمل ۲۵ ماده ای شهردار مشهد وجود داشته و این دستورالعمل، طی رأی شماره ۳۳۸ ، ۳۳۹ و ۳۴۰ مورخ ۱۳۸۵/۵/۲۹ صادره از هیئت محترم دیوان عدالت اداری باطل و غیرقانونی اعلام گردیده بود و شهرداری و شورای شهر مشهد، علیرغم ماده ۵۳ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، کماکان این وجوه را از شهروندان مطالبه می نمایند.

    حالیه، از آنجایی که فاکتور مذکور بر اساس مصوبه معترض عنه تنظیم گردیده و این مصوبات بر خلاف قوانین موضوعه و آراء وحدت رویه صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است، فلذا بر مبنای دلایل ذیل و بر اساس بند۱ ماده ۱۲ و ماده ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، تقاضای ابطال مصوبات معترض عنه را از تاریخ تصویب آن دارم.

    ضمناً به جهت اینکه بر مبنای مصوبه معترض عنه، وجوه هنگفتی من غیرحق از ید موکل خارج و مقداری نیز کماکان در ردیف پرداخت است، فلذا بر مبنای ماده ۳۶ قانون پیش گفته، تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای مصوبات معترض عنه را نیز تا زمان تعیین تکلیف این پرونده دارم. متذکر می گردد که مصوبه شماره 3/91/6014/ش، مربوط به بودجه سال ۹۲ شهرداری مشهد بوده که دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی (حاوی ۵۰ ماده )، در ذیل تبصره ۳۵ این مصوبه به تصویب رسیده است. موادی که در این دادخواست مورد اعتراض واقع گردیده، مواد مندرج در دفترچه یکپارچه سازی است.

    دلایل غیرقانونی بودن مواد معترض عنه در مصوبه شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۳:

    ۱ـ تبصره ۴ ماده ۱۴ و تبصره ۱ ماده ۳۵: مطابق این تبصره ها، شهرداری مشهد حق خواهد داشت جهت تغییر کاربری به تجاری و هم چنین ایجاد طبقه اضافی و پیشروی طولی، بهای خدمات تخلفات ساختمانی از شهروندان اخذ نماید. شهرداری از موکل بنده نیز بر مبنای همین ماده ، بهای خدمات تغییر کاربری و پیشروی طولی مطالبه نموده است. این در حالی است که:

    الف: تصویب چنین بندهایی، خارج از اختیارات قانونی شورای شهر می باشد، زیرا اجازه تغییر کاربری، ایجاد طبقه اضافی و پیشروی طولی، به نوعی تغییر طرح تفصیلی محسوب می گردد و مطابق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، این امر در صلاحیت کمیسیون مقرر در همان ماده است. بنابراین با توجه به اینکه شورای شهر، حقی در تغییر طرح تفصیلی ندارد، علی القاعده نسبت به آن نیز نمی تواند وضع قاعده نماید و تبصره معترض عنه، برخلاف مواد ۵ و ۷ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است.

    ب: شهرداری ها بر اساس بند ۳ ماده ۲۹ آیین نامه مالی شهرداری ها، می توانند متناسب با خدمتی که ارائه می دهند، از شهروندان بهای خدمات دریافت دارند. در صورتی که اساساً شهرداری بابت پیشروی طولی و تغییر کاربری در املاک، خدمتی به شهروندان ارائه نمی دهد که بر مبنای آن بهای خدمات پیشروی طولی اخذ نماید. از این نظر نیز این تبصره قابل نقض به نظر می رسد.

    ج: بهای خدمات پیشروی طولی و طبقه اضافی (موضوع تبصره ۴ ماده ۱۴) بر اساس ضرایب َ p (قیمت روز املاک) محاسبه و دریافت می گردد. به فرض محال که شهرداری در این گونه موارد به شهروندان خدمتی ارائه دهد، مستفاد از بند ش ماده ۱۴ و تبصره ذیل ماده ۱۵ آیین نامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شورای شهر و روستا و همچنین بند ۳ ماده ۲۹ آیین نامه مالی شهرداری ها، مبنای تعیین بهای خدمات، خدمتی است که شهرداری به شهروندان ارائه می دهد و وصول مبلغ مازاد بر خدمت ارائه شده، بر خلاف مواد فوق الذکر است.

    حال آن که در تبصره معترض عنه و بدون در نظر گرفتن میزان خدمتِ (فرضی) ارائه شده به شهروندان و ارزش واقعی آن، مبنای اخذ بهای خدمات طبقه اضافی و پیشروی طولی، به صورت ثابت و غیرکارشناسی ، َ p یعنی قیمت روز املاک قرار گرفته که هم اکنون میزان َ p (در ملک موکل)، به ازای هر مترمربع ۲۰۵۰۰۰۰۰ ریال می باشد! فلذا به جهت در نظر نگرفتن ارزش واقعی بهای خدمت ارائه شده به شهروندان و تعیین معیار ثابت و غیرواقعی برای آن نیز این مصوبه مخدوش می باشد.

    ۲ـ ماده ۳۱: در این ماده مالکین موظف به پرداخت عوارض پارکینگ به شهرداری شده اند و شهرداری از موکل بنده نیز بر مبنای همین ماده (p۱۰۰)، عوارض کسری پارکینگ مطالبه نموده است. این در حالی است که:

    الف: میزان پارکینگ مورد نیاز هر واحد را می توان در ضوابط طرح تفصیلی مشاهده نمود و هر گونه تغییر در این ضوابط، به نوعی تغییر در طرح تفصیلی محسوب گردیده که این امر، در حیطه اختیارات کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی است. مسلماً تصویب این ماده توسط شورای شهر، دخالت در وظایف کمیسیون ماده ۵ محسوب می گردد. بنابراین با توجه به اینکه شورای شهر حقی در تغییر طرح تفصیلی ندارد، علی القاعده نسبت به آن نیز نمی تواند وضع قاعده نماید و ماده معترض عنه بر خلاف مفاد مواد ۵ و ۷ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است.

    ب: بر اساس تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها و در صورت عدم احداث پارکینگ و یا کسری آن، کمیسیون ماده ۱۰۰ می تواند رأی به اخذ جریمه صادر نماید. ملاحظه می گردد که برابر تبصره مذکور، تعیین جریمه تخلفات مربوط به کسری پارکینگ، در حیطه اختیارات کمیسیون ماده ۱۰۰ است و اخذ جریمه مجدد (مازاد بر جریمه مندرج در رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ توسط شهرداری ها)، فاقد نص قانونی است. بنابراین مستنداً به ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه و به علت نبود نص قانونی در این گونه موارد، اخذ جریمه مضاعف جهت کسری پارکینگ غیرقانونی است. موضوعی که در استدلال مندرج در رأی شماره ۱۱۶-۱۳۹۲/۲/۲۳ صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، در ابطال مصوبه شورای شهر شیروان در خصوص عوارض کسری پارکینگ مورد نظر قضات محترم دیوان عدالت اداری بوده است.

    دلایل غیرشرعی و غیرقانونی بودن مصوبه شماره 4/93/5021/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۳:

    این مصوبه در خصوص اصلاح تبصره ۱ ماده ۳۵ دفترچه یکپارچه سازی است و شورای شهر مشهد، مجدداً در مورد تغییر کاربری املاک تجاری وضع قاعده نموده است. این مصوبه به دلایل ذیل غیرشرعی و غیرقانونی است:

    الف: با عنایت به احکام بیع در قانون مدنی و رساله امام خمینی (ره)، خرید و فروش املاک و خروج اموال از ید هر شخص، می باید اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و در غیر این صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد. این مفهوم بر مبنای قواعد فقهی از جمله «الناس مسلطون علی اموالهم»، «من اتلف مال الغیر، فهو له ضامن»، «من طلب الخراج بغیراماره اخرب البلاد و اهلک العباد»، «حرمه مال المومن کحرمه دمه»، «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» و ... می باشد. به عبارتی دیگر، در موازین اسلام و قوانین جاری، اخذ مجانی نداریم و هر گونه خروج مال از دارایی اشخاص، می باید با دلیل شرعی صورت پذیرد. مصوبه معترض عنه نیز بدون تجویز قانونی و برخلاف شرع مقدس، عملاً شهروندان را مجبور به پرداخت رایگان بهای ۵۰ درصد قیمت ملک برای تغییر کاربری املاک می نماید که این موضوع مسلماً بر خلاف اصل تسلیط و حرمت اموال اشخاص است.

    ب: دلایل غیرقانونی بودن این مصوبه، دقیقاً همان دلایل مذکور در مصوبه ۶۰۱۴ می باشد. یعنی دخالت شورای شهر در وظایف کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی، عدم ارائه خدمت بابت تغییر کاربری و (به فرض محال، در صورت ارائه خدمت) ارائه نرخ ثابت ۵۰ درصد قیمت روز ملک به عنوان ارزش خدمت و عدم مطابقت این نرخ با واقع، بنابراین این مصوبه از منظر قانون نیز خارج از حدود اختیارات شورای شهر مشهد بوده و از شمول بند ۱۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور خارج می باشد. نظر به مراتب یادشده، از آنجا که مصوبات معترض عنه، مغایرت آشکار با قوانین موضوعه از جمله ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه، ماده ۵ و ۷ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها، آیین نامه مالی شهرداری ها و ... دارد، تقاضای ابطال آن را از تاریخ تصویب دارم./

    در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 4/94/3204/ش ـ۱۳۹۴/۳/۱۰ توضیح داده است که:

    «هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

    موضوع: لایحه دفاعیه دادخواست آقای ناصر همتی اسمعیلی به کلاسه 1056/93

    سلام علیکم

    با احترام بازگشت به نسخه دوم دادخواست آقای ناصر همتی اسمعیلی موضوع پرونده شماره ۹۳۰۹۹۸۰۹۵۸۰۲۹۵۶۵ مبنی بر درخواست ابطال تبصره ۴ ماده ۱۴، ماده ۳۱ و تبصره ۱ ماده ۳۵ دفترچه یکپارچه سازی محاسبات درآمدی موضوع پیوست تبصره ۴۵ مصوبه شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ و همچنین ابطال مصوبه شماره 4/93/5021/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به استحضار می رساند:

    آقای حمزه شکریان زینی که در این پرونده وکالت شاکی را به عهده دارد سابقاً از کارشناسان و مشاوران حقوقی شهرداری بوده و از ابتدای سال ۱۳۹۳ برای یازدهمین بار است که به صورت هدفمند ابطال یکی از مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد مقدس را خواستار شده و در اغلب دادخواست ها مسایل خلاف واقع مطرح نموده است.

    در خصوص شکایت مطروحه، پیش تر دادخواستی به کلاسه 170/93-۱۳۹۳/۳/۵ در دفتر هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به ثبت رسیده است که از سوی شخص آقای حمزه شکریان زینی ارائه شده و دقیقاً ابطال تباصر و مواد موضوع شکایت مطروحه جدید ( شکایت آقای ناصر همتی اسمعیلی) به انضمام دیگر مواد دفترچه ضوابط محاسبات درآمدی (موضوع پیوست تبصره ۴۵ مصوبه شماره 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۲ را خواستار شده است که لایحه دفاعیه شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به شماره 4/93/4920/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۱ برای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ارسال شده و طی آن، ماده ۱۴، ماده ۳۱ و ماده ۳۵ به همراه تباصر و دیگر مواد دفترچه مورد بررسی و دفاع قرار گرفته است که البته لازم به ذکر می باشد شاکی ابطال تمام مواد دفترچه را خواستار شده اند.

    در خصوص درخواست ابطال مصوبه شماره 4/93/5021/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۳ به استحضار می رساند که این مصوبه نیز قبلاً طی دادخواست کلاسه 940/93-۱۳۹۳/۱۱/۱ توسط آقای حمزه شکریان زینی مورد اعتراض قرار گرفته و در دفتر هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به ثبت رسیده است که شورای اسلامی شهر مشهد مقدس طی لایحه شماره 4/93/15109/ش ـ۱۳۹۳/۱۲/۲۳ به دفاع از ادعای شاکی پرداخته و پاسخ مقتضی را ارسال نموده است. قضات ملاحظه می فرمایند که آقای حمزه شکریان زینی با ارائه دادخواست های متعدد در موضوعات مختلف که فاقد اساس و منطق حقوقی هستند سعی در مخدوش نمودن سابقه مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری دارد.

    در پایان ضمن ارائه لایحه دفاعیه فوق و با عنایت به لوایح دفاعیه شمارگان 4/93/4920/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۱ و 4/93/15109/ش ـ۱۳۹۳/۱۲/۲۳ که پیش تر به حضور قضات ارائه شده است، مستدعی است نسبت به صدور حکم به رد دادخواست ایشان عنایت نموده و شورای اسلامی شهر مشهد مقدس را در پیشبرد اهداف والای مدیریت شهری پایتخت معنوی ایران یاری فرمایند.»

    در خصوص ادعای مغایرت تبصره ۴ ماده ۱۴ و ماده ۳۱ و تبصره ۱ ماده ۳۵ دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوب ۱۳۹۱/۱۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد و مصوبه شماره 4/93/5021/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد، با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره 95/102/349-۱۳۹۵/۲/۶ اعلام کرده است که:

    «مصوبه مذکور در مواردی که از آن شکایت شده از قبیل جعل عوارض از ناحیه شورای اسلامی شهر مشهد، خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد.»

    هـ) آقای حمزه شکریان زینی به موجب دادخواستی ابطال تبصره ۱ اصلاحی ماده ۳۵ دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوب ۱۳۹۱/۱۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد موضوع مصوبه شماره 4/93/5021/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۳ را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

    «احتراماً به استحضار می رساند، شورای شهر مشهد در تاریخ ۱۳۹۳/۵/۲۳ اقدام به تصویب مصوبه ای به شماره 4/93/5021/ش در خصوص اصلاح تبصره ۱ ماده ۳۵ دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی می نماید. در این تبصره ، در مورد تغییر کاربری املاک به تجاری، وضع قاعده شده بود که این مصوبه، قاعده مذکور را اصلاح نموده و بر اساس آن در هنگام تغییر کاربری املاک به تجاری، به شهرداری مشهد اجازه اخذ ۵۰ درصد قیمت روز املاک را از شهروندان به عنوان بهای خدمات تغییر کاربری داده می شود. شهرداری نیز به استناد این مصوبه، مبالغ هنگفتی را از شهروندان اخذ می نماید.

    البته موضوع تغییر کاربری املاک سطح شهر مشهد و نحوه محاسبه عوارض آن، قبلاً طی دستورالعمل های شماره 21/27929-۱۳۸۲/۱۲/۲، 21/20398-۱۳۸۳/۶/۱۲ و 21/33113-۱۳۸۳/۹/۸ شهردار مشهد نیز تکرار گردیده بود که هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به دلایلی که در آتی ذکر می گردد، مصوبه مذکور را طی آراء شماره ۳۴۰، ۳۳۹، ۳۳۸ـ ۱۳۸۵/۵/۲۹ ابطال نمود.

    به عبارتی دیگر علیرغم اینکه مطابق ماده ۵۳ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۷۸/۱۲/۱۸ و ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲، شهرداری و شورای شهر مشهد ملزم به رعایت مفاد رأی صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری بوده اند، لیکن بدون توجه به مفاد این آراء، اقدام به تصویب مصوبه ای مشابه نموده و از این باب حقوق شهروندان را تضییع می نمایند. با توجه به اینکه به استناد این مصوبه، شهرداری به صورت غیرقانونی و من غیرحق، مبالغ هنگفتی را از شهروندان اخذ می نماید، به استناد دلایل ذیل، ابطال این مصوبه را از تاریخ تصویب آن خواستارم.

    دلایل غیرشرعی بودن مصوبه معترض عنه

    با عنایت به احکام بیع در قانون مدنی و رساله امام خمینی (ره)، خرید و فروش املاک و خروج اموال از ید هر شخص، می باید اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و در غیر این صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد. این مفهوم بر مبنای قواعد فقهی از جمله «الناس مسلطون علی اموالهم»، «من اتلف مال الغیر، فهو له ضامن»، «من طلب الخراج بغیراماره اخرب البلاد و اهلک العباد»، «حرمه مال المومن کحرمه دمه»، «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» و ... می باشد. به عبارتی دیگر؛ در موازین اسلام و قوانین جاری اخذ مجانی نداریم و هر گونه خروج مال از دارایـی اشخاص، می بـاید با دلیل شرعی صورت پذیرد. مصوبه معترض عنه نیز بدون تجویز قانونی و بر خلاف شرع مقدس است. زیرا شورای شهر مشهد بدون آنکه اختیار قانونی داشته باشد، عملاً شهروندان را بالاجبار، ملزم به پرداخت رایگان بهای ۵۰ درصد قیمت ملک خود برای تغییر کاربری می نماید که این موضوع مسلماً بر خلاف اصل تسلیط و حرمت اموال اشخاص است.

    دلایل غیرقانونی بودن مصوبه معترض عنه

    الف: تصویب چنین بندهایی، خارج از اختیارات قانونی شورای شهر می باشد، زیرا اجازه تغییر کاربری املاک، به نوعی تغییر طرح تفصیلی محسوب می گردد و مطابق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، این امر (تغییر طرح تفصیلی) صرفاً در صلاحیت کمیسیون مقرر در همان ماده است. شهرداری و شورای شهر نیز بر مبنای ماده ۷ همان قانون، موظف به رعایت و اجرای دقیق طرح تفصیلی بوده و حق تغییر خودسرانه کاربری املاک را ندارند. بنابراین با توجه به اینکه شورای شهر، حقی در تغییر طرح تفصیلی از جمله تغییر کاربری املاک ندارد، علی القاعده نسبت به آن نیز نمی تواند وضع قاعده نماید و مصوبه معترض عنه، بر خلاف مفاد مواد ۵ و ۷ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و خارج از شمول بند۱۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور است.

    ب: شهرداری ها بر اساس بند ۳ ماده ۲۹ آیین نامه مالی شهرداری ها، می توانند متناسب با خدمتی که ارائه می دهند، از شهروندان بهای خدمات دریافت دارند. در مصوبه معترض عنه نیز، عنوان وجوه اخذشده از شهروندان، «بهای خدمات تغییر کاربری» ذکر گردیده است. به عبارتی دیگر؛ شورای شهر مدعی گردیده است که شهرداری بابت تغییر کاربری املاک، خدمتی به شهروندان ارائه می دهد. در صورتی که اساساً شهرداری بابت تغییر کاربری املاک، خدمتی به شهروندان ارائه نمی دهد که بر مبنای آن بهای خدمات تغییر کاربری اخذ نماید. بنابراین از این نظر نیز این مصوبه قابل نقض به نظر می رسد.

    ج: بهای خدمات تغییر کاربری، بر اساس ۵۰ درصد قیمت روز املاک محاسبه و دریافت می گردد. به فرض محال که شهرداری در این گونه موارد به شهروندان خدمتی ارائه دهد، مستفاد از بند ش ماده ۱۴ و تبصره ذیل ماده ۱۵ آیین نامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شورای شهر و روستا و همچنین بند ۳ ماده ۲۹ آیین نامه مالی شهرداری ها، مبنای تعیین بهای خدمات، ارزش واقعی خدمتی است که شهرداری به شهروندان ارائه می دهد و وصول مبلغ مازاد بر خدمت ارائه شده، بر خلاف مواد فوق الذکر است.

    حال آن که در مصوبه معترض عنه و بدون در نظر گرفتن میزان خدمتِ (فرضی) ارائه شده به شهروندان و ارزش واقعی آن، مبنای اخذ بهای خدمات تغییر کاربری، به صورت ثابت و غیرکارشناسی، ۵۰ درصد قیمت روز املاک قرار گرفته است. فلذا به فرض ( محال) ارائه خدمات در قبال تغییر کاربری، به جهت در نظر نگرفتن ارزش واقعی بهای خدمات و تعیین معیار ثابت و غیرواقعی برای آن نیز این مصوبه مخدوش می باشد. نظر به مراتب یادشده، با توجه به مغایرت آشکار مصوبه معترض عنه با قواعد شرعی مذکور و همچنین ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه، ماده ۱ و ۲، ۵ و ۷ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و همچنین با توجه به سابقه ابطال این گونه عوارض در رأی شماره ۳۳۸، ۳۳۹، ۳۴۰ ـ ۱۳۸۵/۵/۲۹ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، بر اساس بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال مصوبه معترض عنه از تاریخ تصویب آن را دارم.

    در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 4/93/15109/ش ـ۱۳۹۳/۱۲/۲۳ توضیح داده است که:

    «هیئت محترم عمومی دیوان عدالت اداری

    موضوع: لایحه دفاعیه دادخواست آقای حمزه شکریان به کلاسه 904/93

    سلام علیکم

    با احترام بازگشت به نسخه دوم دادخواست آقای حمزه شکریان زینی موضوع پرونده شماره ۹۳۰۹۹۸۰۹۵۸۰۰۰۱۴۶ مبنی بر درخواست ابطال مصوبه شماره 4/93/5021/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در خصوص اصلاح تبصره ۱ ماده ۳۵ دفترچه ضوابط محاسبات درآمدی (پیوست تبصره ۴۵ مصوبه 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۳ در زمینه بودجه سال ۱۳۹۲ شهرداری مشهد) به استحضار می رساند:

    شاکی که وکیل دادگستری می باشد و سابقاً از کارشناسان و مشاوران حقوقی شهرداری بوده از ابتدای سال جاری به صورت هدفمند ابطال ۹ مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد مقدس را خواستار شده و در اغلب دادخواست ها مسایل خلاف واقع مطرح نموده است.

    اما در دفاع از دادخواست مطروحه معروض است که نامبرده پیش تر و طی دادخواستی به کلاسه پرونده 170/93 درخواست ابطال تبصره ۴۵ مصوبه 3/91/6014/ش ـ۱۳۹۱/۱۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس با موضوع دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی شهرداری را مطرح کرده است که شورای اسلامی شهر مشهد مقدس نیز در موعد مقرر لایحه دفاعیه خود را به شماره 4/93/4920/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۱ به هیئت تقدیم نموده است ولی نامبرده در حالی که هنوز رأی مقتضی در خصوص آن شکایت صادر نشده اقدام به طرح شکایتی جدید در خصوص مصوبه مربوط به اصلاح یکی از مواد دفترچه مذکور کرده است. شایان ذکر است شوراهای اسلامی شهر به موجب بند ۲۶ ماده ۷۶ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ موظفند بهای خدمات شهرداری ها را تعیین و ابلاغ نمایند که مصوبه معترض عنه نیز در راستای شرح وظایف شورای اسلامی شهر مشهد مقدس تنظیم شده است.

    بر خلاف آنچه وکیل مطرح کرده است موضوع تبصره ۱ ماده ۳۵ دفترچه ضوابط محاسبات درآمدی به هیچ وجه تغییر کاربری املاک نیست بلکه در خصوص املاکی است که طبق نقشه تفصیلی شهر که قبلاً به تصویب کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی رسیده است مجاز به استفاده از کاربری تجاری می باشند و در این تبصره صرفاً نحوه محاسبه عوارض و نرخ خدمات بهره برداری تجارتی مشخص شده است، به این صورت که صاحبان املاک که سابقاً مسکونی استفاده می شدند و طبق نقشه تفصیلی امکان کاربری تجارتی را دارند می توانند بنا به تمایل خود بر استفاده از کاربری تجارتی یا به دلیل نوسازی ملک با پرداخت بهای خدمات تعریف شده از این امتیاز استفاده نمایند. به این ترتیب ادعای شاکی مبنی بر تغییر کاربری به هیچ وجه مصداق پیدا نمی کند و شورای اسلامی شهر مشهد مقدس کاملاً آن را رد نموده و صراحتاً اعلام می نماید بهای اخذ شده مستند به بند ۲۶ ماده ۷۶ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ می باشد.

    با عنایت به اینکه هرگونه تغییر در کاربری مصوب املاک تأثیر مستقیمی بر ارزش معاملاتی آنها خواهد داشت، برخی از مالکان نسبت به بهره برداری تجارتی که دارای ارزش بالاتری از دیگر کاربری ها است اقدام می نمایند و این امر مسبب بروز مشکلات متعددی از جمله افزایش بار ترافیکی معبر می شود که متعاقباً شهرداری می باید به جهت رفع این مشکل نسبت به تأمین پارکینگ مناسب و مکفی، توسعه معبر، پیاده روسازی مناسب و زیباسازی محل اقدام نماید. همچنین در گذشته، شهروندان با فرمول p ۱۸۰ اقدام به اخذ کاربری تجارتی می کردند که شهرداری مجبور بود برای اجرای طرح های عمرانی و تملک عرصه های در مسیر املاک، همین تجارتی هایی که با مبلغ ناچیز p ۱۸۰ دریافت شده بود را با قیمت روز کارشناسی مجدداً خریداری نماید که اختلاف چند ده برابری پیش آمده در قیمت ها تضییع حقوق شهر و دیگر شهروندان را به دنبال خواهد داشت. لازم به ذکر است شهرداری به ازای هر واحد تجاری خطی که فاقد پارکینگ می باشد باید دو پارکینگ عمومی در همان محل تهیه و اجرا کند و این هزینه ها در نتیجه همان تغییر کاربری های مصوب طرح تفصیلی املاک شهر مشهد مقدس بر شهرداری تحمیل می شود. بر همین اساس شورای اسلامی شهر با مصوبه مقتضی که به استناد قانون به تصویب رسیده است به شهرداری اجازه داده تا به منظور حفظ و دریافت حقوق شهر، بهای خدماتی را برای این موضوع مورد محاسبه قرار داده و از مالک دریافت کند. اما با توجه به اینکه تفاوت های ذاتی املاک (ناشی از بر، محل، دسترسی و ...) باعث ارزش اقتصادی متفاوت آنها است. محاسبه و دریافت حقوق شهرداری بر اساس یک فرمول مشخص در حوزه مکانی در بسیاری از موارد باعث تضییع حقوق شهر می شود، بنابراین به منظور واقعی شدن نرخ محاسبه ها با ارزش واقعی املاک و جلوگیری از ایجاد مشکلات ناشی از این نوع بهره برداری و...، این مهم در مصوبه یادشده بر اساس نظریه کارشناسان دادگستری و با بررسی و لحاظ شدن متغیرهای متفاوت املاک مورد نظر قرار گرفته است.

    علاوه بر این اگر شورای اسلامی شهر اجازه داشته است تغییر کاربری صورت گرفته را پس از ارجاع امر به کمیسیون ماده صد یا با فرمول p ۱۸۰ اخذ کند چگونه نمی تواند با ۵۰ درصد ارزش کارشناسی دریافت نماید و اگر شاکی مدعی است شهرداری ها باید تغییر کاربری مسکونی به تجاری را بدون دریافت هرگونه وجهی پاسخگویی کنند، این امر علاوه بر اینکه خلاف قانون است خلاف عقل و منطق بوده و موجب شکل گیری قارچ گونه واحدهای تجاری و یا احکام متعدد قلع غیرقابل اجرا خواهد شد. شورای اسلامی شهر با وضع ضابطه مذکور سعی نمود تا جاذبه تغییر کاربری مسکونی به تجاری را کم نماید تا آراء قلع کمیسیون های ماده صد که امکان اجرا ندارد کاهش یابد. تصور شاکی مبنی بر اینکه شهرداری حق دریافت وجه از کاربری تجاری مصوب را ندارد نیز برداشت ناصواب از قانون است چنان که ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران به شوراهای اسلامی و شهرداری ها تکلیف نموده تا عوارض تجاری ها را در حد مسکونی همان محل دریافت و مابقی مبلغ را تحت عنوان بهای خدمات در طول مدت استفاده تجاری از ملک دریافت کنند و این امر حکایت از این دارد که قانون گذار در حال حاضر و قبل از اجرای این قانون تفاوت تعرفه تجاری با مسکونی را پذیرفته و در راستای تأمین منابع پایدار توصیه به دریافت تفاوت تعرفه به عنوان بهاء خدمات در طول مدت بهره برداری کرده است. بنا به مراتب معروضه نظر به اینکه شکایت شاکی فاقد مستند قانونی است مستدعی است نسبت به صدور حکم به رد دادخواست ایشان عنایت نموده و شورای اسلامی شهر مشهد مقدس را در پیشبرد اهداف والای مدیریت شهری پایتخت معنوی ایران یاری فرمایند.»

    در خصوص ادعای مغایرت مصوبه شماره 4/93/5021/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره 94/102/3305-۱۳۹۴/۶/۲۴ اعلام کرده است که:

    «مصوبه مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد، اما از جهت مغایرت با قانون تشخیص امر به عهده آن دیوان است.»

    و) آقای حمزه شکریان زینی به موجب دادخواستی ابطال تبصره ۲ ماده ۱، تبصره های ۴ و ۵ ماده ۱۴، مواد ۱۵، ۱۶، ۲۰، ۲۱، ۲۲، ۲۴، ۲۵، ۳۰، ۳۱، ۳۵، ۳۶ و تبصره های آن، ۳۷، ۳۸، ۴۰، ۴۱ و ۴۴ و تبصره آن در خصوص وضع دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی مصوب سال ۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر مشهد در خصوص وضع عوارض حذف و یا کسر پارکینگ از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

    «سلام علیکم

    احتراماً به استحضار می رساند، شورای شهر مشهد در تاریخ ۱۳۹۱/۱۲/۲۳ اقدام به تصویب مصوبه ای به شماره 3/91/6013/ش در خصوص بودجه سال ۱۳۹۲ شهرداری مشهد می نماید که بر اساس تبصره ذیل این مصوبه، دفترچه یکپارچه سازی ضوابط محاسبات درآمدی شهرداری مشهد به تصویب می رسد. با توجه به ایراد فرمانداری شهرستان مشهد به تبصره ذیل ماده ۳۵ این دفترچه، این دفترچه تحت شماره 3/92/136/ش ـ۱۳۹۲/۱/۱۹ مجدداً به فرمانداری ارسال و پس از عدم اعتراض فرمانداری هم اکنون ملاک عمل شهرداری در محاسبه عوارض و بهای خدمات است. بر اساس این دفترچه، شهرداری موظف است وجوه و یا اراضی شهروندان را به صورت غیرقانونی دریافت داشته که این امر مسلماً مغایر قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و مواد ۲ و ۵ این قانون و دخالت در وظایف شورای عالی شهرسازی و همچنین کمسیون ماده ۵ قانون مزبور می باشد.

    شهرداری مشهد طی دستورالعمل های شماره 21/2127929-۱۳۸۲/۱۲/۲، 21/20398-۱۳۸۳/۶/۱۲، 21/33113-۱۳۸۳/۹/۸، تمامی موارد مندرج در مصوبه معترض عنه را در قالب دستورالعمل ۲۵ ماده ای گنجانده بود که دستورالعمل های مذکور طی آراء شماره ۳۳۸ ، ۳۳۹ و ۳۴۰ ـ ۱۳۸۵/۵/۲۹ توسط هیئت دیوان عدالت اداری مغایر قانون تشخیص داده شده و ابطال گردید. با توجه به ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، رعایت مفاد آراء شماره ۳۳۸ ، ۳۳۹ و ۳۴۰ برای شهرداری مشهد و شورای اسلامی شهر مشهد لازم الاتباع بوده است، لیکن شورای اسلامی شهر مشهد و شهرداری مشهد پس از ناکامی در آن پرونده، سعی در اعمال مفاد دستورالعمل ۲۵ ماده ای ابطال شده، در مصوبه ۵۰ ماده ای دارد که به طور حتم این امر بر خلاف مصلحت شهروندان و باعث بدبینی آنان به نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران می گردد. لذا به علت غیرقانونی بودن بسیاری از مواد این مصوبه، به ترتیب مواد مندرج در دفترچه، به ذکر دلایل حقوقی عدم انطباق آن با قوانین موضوعه پرداخته و به همین لحاظ، تقاضای ابطال مواد مذکور در ذیل و همچنین به علت عدم رعایت مفاد آراء شماره ۳۳۸، ۳۳۹ و ۳۴۰ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری توسط شورای اسلامی شهر مشهد و شهرداری مشهد، تقاضای اعمال ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری (اعلام ابطال از تاریخ تصویب) را دارم.

    ۱ـ تبصره ۲ ماده ۱: مطابق تبصره ذیل ماده ۱۴ آیین نامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شورای شهر و روستا ... مصوب ۱۳۷۵، وضع عوارض جدید و افزایش عوارض قبلی عطف به ما سبق نمی شود. لیکن در تبصره ماده ۱ مصوبه معترض عنه، شرایط این مصوبه عطف به ماسبق شده و در مورد پروانه های صادره قبل از تاریخ تصویب مصوبه معترض عنه نیز قابل اجرا شناخته شده است. بنابراین این تبصره بر خلاف آیین نامه مذکور و تبعاً بر خلاف مقررات قانونی می باشد.

    ۲ـ تبصره ۴ و ۵ ماده ۱۴: مطابق تبصره ۴، بهای خدمات ساختمانی صدور پروانه ساخت برای تراکم های مازاد از جمله طبقه اضافی و پیشروی طولی بر اساس ضرایب َ p محاسبه و دریافت گردیده و بر مبنای تبصره ۵، میزان َ p را هر سال شهرداری مشهد به شورای شهر پیشنهاد داده و به تصویب شورای شهر برساند. اساساً تصویب چنین بندهایی، خارج از اختیارات قانونی شورای شهر می باشد، زیرا ایجاد طبقات مازاد و یا پیشروی طولی دو حالت بیشتر نخواهد داشت: الف ـ ایجاد طبقات مازاد بدون اخذ مصوبه کمسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی بوده و موضوع در کمسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مطرح و رأی به جریمه داده شده که در این صورت شهرداری می باید علاوه بر اخذ جریمه مندرج در رأی، عوارض ساختمانی را مطابق طبقات مجاز اخذ نماید. ب ـ ایجاد طبقات مازاد، با اخذ مصوبه کمسیون ماده ۵ بوده که در این صورت طبقات مازاد، بر خلاف ضوابط طرح تفصیلی نیست. پس قاعدتاً عوارض آن را نیز می باید بر مبنای عوارض طبقات مجاز اخذ نمود. فلذا شهرداری در دو حالت فوق حق اخذ وجه اضافه بر عوارض طبقات مجاز نخواهد داشت.

    از طرف دیگر، مستفاد از تبصره ماده ۱۵ آیین نامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شورای شهر و روستا، مبنای تعیین و وضع عوارض بر دارایی و ثروت، ارزش معاملاتی املاک (موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات های مستقیم) بوده و شهرداری و شورای شهر حق تعیین معیار جدید برای اخذ عوارض به عنوان َ p را ندارند. لازم به ذکر است که میـزان مبلغ p ، بسیار بیشتر از مبلغ p (ارزش معاملاتی املاک موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات های مستقیم) بـوده و هم اکنون میزان َ p که در محاسبه عوارض ملاک عمل قرار می گیرد، به ازای هر مترمربع ۲۰۵۰۰۰۰۰ ریال می باشد!

    ۳. ماده ۱۵ و ۲۰: بر مبنای این مواد، جهت حذف پارکینگ از املاک مسکونی، عوارض «حذف پارکینگ» تعیین گردیده است. لیکن هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در بند (و) رأی شماره ۱۴۸۱، ۱۴۸۰، ۱۴۷۹، ۱۴۷۸ـ۱۳۸۶/۱۲/۱۲ و رأی شماره ۹۱۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۰۷۷۰ـ ۱۳۹۱/۱۰/۱۸ و رأی شماره ۹۷ الی ۱۰۰ـ ۱۳۹۲/۲/۱۶ در مورد مشابه با لحاظ حکم قانون مذکور، مصوبات مربوط مبنی بر اخذ عوارض به لحاظ کسری یا عدم تأمین پارکینگ را ابطال کرده است و تصویب عوارض کسری و حذف پارکینگ را بر خلاف ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و هم چنین تبصره ۴ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه اعلام نموده است. بنابراین ماده معترض عنه نیز غیرقانونی بوده و اخذ وجوه بر مبنای آن مجاز نمی باشد.

    ۴. ماده ۱۶ و ۲۱: بر مبنای این مواد، جهت پیش آمدگی املاک مسکونی، عوارض «پیش آمدگی» تعیین گردیده است. این در حالی است که در صورت تخلف مالک و ایجاد متراژ بیش از پروانه در ساختمان، موضوع می باید در کمسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مطرح و در صورتی که رأی به اخذ جریمه داده شود، شهرداری با اخذ عوارض ساختمانی اضافه متراژ ایجادشده، پایانکار را صادر نماید. لیکن در ماده معترض عنه علاوه بر عوارض ساختمانی و جرایم مندرج در رأی کمسیون ماده صد، عوارض مضاعفی با عنوان عوارض پیش آمدگی تعیین گردیده که این موضوع بدون مجوز قانونی و بر خلاف مواد ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و همچنین تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه می باشد.

    ۵. ماده ۲۲: در این ماده جهت افزایش تراکم املاک تجاری، شهرداری مکلف شده است علاوه بر دریافت بهای خدمات ساختمانی برابر جدول موضوع تبصره ۴ ماده ۱۴، حقوق تغییر کاربری (!!!) آن تراکم ها وفق تبصره ۱ ماده ۳۵ به علاوه عوارض پذیره تجاری را محاسبه و دریافت دارد.

    در خصوص غیرقانونی بودن جدول موضوع تبصره ۴ ماده ۱۴ مصوبه معترض عنه در بند ۲ این لایحه بحث شد. لیکن برابر ماده ۲۲ شهرداری حق اخذ حقوق تغییر کاریری [کاربری] به علاوه پذیره تجاری را خواهد داشت. در مورد افزایش تراکم املاک تجاری نیز متذکر می گردد: شهرداری ها هیچ گاه حق صدور پروانه طبقات اضافه خارج از ضابطه (یعنی تراکم مازاد بر طرح تفصیلی) را ابتدا به ساکن ندارند و صرفاً در صورت تصویب موضوع در کمسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران می توانند تراکم ها را افزایش دهند. این موضوع از مفاد ماده ۵ و ۷ قانون اخیرالذکر قابل برداشت است. لیکن در صورتی که مالک به صورت خودسرانه نسبت به ایجاد طبقات مازاد اقدام نمود، شهرداری موظف است موضوع را به کمسیون ماده صد ارجاع داده و در صورت اصدار رأی به پرداخت جریمه در کمسیون ماده صد، شهرداری می تواند در خصوص طبقات مازاد، عوارض طبقات مجاز را علاوه بر جریمه مندرج در رأی از مالک اخذ نماید. در حالی که در ماده معترض عنه در صورت افزایش تراکم در املاک تجاری، مالک موظف است علاوه بر جریمه مندرج در رأی کمسیون ماده صد و عوارض تجاری، عوارض موضوع تبصره ۴ ماده ۱۴ و همچنین عوارض تغییر کاربری را نیز پرداخت نماید که مسلماً تصویب چنین قاعده ای توسط شورای شهر مشهد، بدون تجویز قانون گذار و خارج از حدود قانونی شورای شهر می باشد. لازم به ذکر است در خصوص غیرقانونی بودن عوارض تغییر کاربری، موضوع ماده ۳۵ مصوبه معترض عنه متعاقباً بحث خواهد شد.

    ۶ . ماده ۲۴ و ۲۵: در مواد ۲۴ و ۲۵ مبنای تعیین جرایم تخلفات ساختمانی َ p قرار گرفته است. حال آن که همان طور که گفته شد، بر مبنای ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها و همچنین تبصره ذیل ماده ۱۵ آیین نامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شورای شهر و روستا، مبنای تعیین و وضع عوارض بر دارایی و ثروت و همچنین جرایم تخلفات ساختمانی، ارزش معاملاتی ساختمان ها (k) تعیین شده در کمسیون موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات های مستقیم بوده و شهرداری و شورای شهر حق تعیین معیار برای اخذ عوارض به عنوان َ p را ندارند. بنابراین این مواد نیز غیرقانونی می باشد.

     ۷. مواد ۳۰ و ۳۱ و ۳۵ و ۳۶ و تبصره های ذیل آن: در ماده مذکور به جهت ایجاد طبقات غیرمجاز اضافه در املاک تجاری، مقرر گردیده است که علاوه بر جریمه کمسیون ماده ۱۰۰ و پرداخت عوارض موضوع تبصره ذیل ماده ۳۰، حقوق (عوارض) تغییر کاربری نیز از مالکان دریافت گردد که مسلماً این امر هیچ تجویز قانونی ندارد. در این مواد، شهروندان در هنگام تغییر کاربری املاک و همچنین افزایش تراکم که به موجب ابلاغ طرح تفصیلی جدید و یا تغییر آن در کمسیون ماده ۵ اعمال می گردد، موظف گردیده اند مبالغ هنگفتی را با عنوان بهای خدمات تغییر کاربری و افزایش تراکم به شهرداری پرداخت نمایند. در حالی که این مصوبه بر خارج از حدود اختیارات شورای شهر و همچنین بر خلاف مواد ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه می باشد. علاوه بر آن که بسیاری از مصوبات شورای اسلامی شهرهای مختلف در خصوص اخذ عوارض تغییر کاربری به صورت زمین و یا بهای آن، توسط آراء متعدد صادره از آن هیئت ابطال گردیده که به عنوان مثال می توان به رأی شماره ۵۶۳ ـ ۱۳۹۰/۱۲/۸ در خصوص ابطال مصوبه شورای شهر گرگان و ۴۳۷ و ۴۳۸ ـ ۱۳۸۶/۶/۲۵ در خصوص ابطال مصوبه شورای شهر تهران نام برد.

    ۸ . مواد ۳۷ و ۳۸ و تبصره های ذیل آن: در فصل ۶ از مصوبه معترض عنه و در مواد ۳۷ و ۳۸ آن، به بحث ورود به محدوده اشاره شده و بر اساس آن شهروندان موظف به عنوان بهای خدمات ورود به محدوده، درصدی از زمین و یا بهای آن را به صورت رایگان به شهرداری واگذار نمایند. قبل از آنکه ایرادات قانونی ذکر گردد، لازم است نکته ای در مورد نحوه نگارش این مواد به عرض برسد. در ابتدای ماده ۳۷ عنوان گردیده: «در راستای اجرای اصلاحیه ماده ۱۰۱ قانون شهرداری ها» !. همان طور که قضات مستحضرند، ماده ۱۰۱ قانون شهرداری ها، در خصوص وظایف مالکین در هنگام افراز و تفکیک ملک خود بوده و بر این اساس مالکین موظفند، درصدی از عرصه اراضی و یا بهای آن را به شهرداری واگذار نمایند. مطابق ظاهر این ماده ، سهم شهرداری بابت حق تفکیک هیچ گاه از ۴۳/۷۵ درصد بیشتر نخواهد شد.

    منبع قانونی عوارض ورود به محدوده، تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷ می باشد که مطابق آن، در صورت ورود ملکی به داخل محدوده شهری، مالک آن در هنگام اولین استفاده از مزایای محدوده شهری، علاوه بر انجام وظایف آماده سازی موظف به واگذاری ۲۰% ملک به صورت رایگان به شهرداری می باشد. حال آن که در ماده ۳۷ و ۳۸ مصوبه معترض عنه، با خلط مباحث تفکیک و ورود به محدوده، سعی در افزایش سهام متعلق به شهرداری در هنگام ورود املاک به محدوده شهری را داشته و از این طریق جواز اخذ اراضی مازاد بر حکم مقنن به شهرداری اعطا شده است. گویی تنظیم کنندگان و مصوبین این مواد، علیرغم سابقه خدمت در شهرداری، تاکنون مفهوم حق تفکیک و هم چنین ورود به محدوده را به درستی درک ننموده و یا اینکه علیرغم فهم دقیق مسئله، عمداً موجبات تضییع حقوق عامه را فراهم آورده اند. شاه بیت این عمل غیرقانونی، در ستون مربوط «عدم داشتن عرصه در مسیر» مذکور در جداول ذیل این دو ماده است که بر اساس ردیف ۳ ، ۴ و ۵ جدول ذیل ماده ۳۷ و همچنین ردیف ۴ و ۵ جدول ذیل ماده ۳۸، شهروندانی که اراضی آنها وارد محدوده گردیده و مطابق طرح تفصیلی عرصه در مسیر خیابان و یا معبر ندارند، موظف به واگذاری بیش از ۲۰ % ملک خود به شهرداری می باشند! این در حالی است که اگر در ملکی مطابق طرح تفصیلی، معبری پیش بینی نشده باشد، شهرداری حق اخذ زمین و یا بهای آن را به عنوان معبر نداشته و در هنگام حقوق شهرداری در ورود به محدوده این ملک، صرفاً حق اخذ همان ۲۰ % را خواهد داشت.

    در ستون بعدی که با عنوان «در صورت داشتن عرصه در مسیر» تنظیم گردیده است، ملاحظه می گردد تمام درصد های مندرج در ردیف های آن بیش از حکم مقنن (۲۰درصد) است. درست است که یکی از وظایف مالکین در هنگام ورود ملک خود به محدوده شهری، انجام وظایف آماده سازی و ارائه سطوح لازم برای اجرای طرح است (که یکی از مصادیق آن ارائه معابر به شهرداری می شود)، لیکن از آنجایی که معیار اخذ اراضی به عنوان معبر، صرفاً طرح تفصیلی شهر بوده و ممکن است معابر پیش بینی شده در طرح، از درصدهای ذکرشده در این ستون ها کمتر شود، بنابراین شورای شهر نیز حق وضع قاعده ای کلی و مطلق و تعیین درصدهایی مشخص را بدون در نظر گرفتن طرح تفصیلی نداشته که مسلماً این امر از حدود اختیارات قانونی آن شورا خارج است.

    ۹. ماده ۴۰ و ۴۱: این دو ماده از عجایب روزگار و از مصادیق بارز تضییع حقوق شهروندان توسط شورای شهر و شهرداری ها در طول تاریخ تأسیس این دو نهاد است که شاید بتوان از آن به عنوان مثال دانشگاهی برای روشن شدن ذهن دانشجویان حقوق استفاده نمود!. بر اساس این دو ماده ، در صورتی که ملکی وارد محدوده خدماتی گردیده و بر اساس طرح تفصیلی به صورت کلی در مسیر طرح قرار گیرد، مالک آن می باید ابتدا عوارض ورود به محدوده و درصدهای مندرج در مواد ۳۷ و ۳۸ را به شهرداری واگذار نموده و سپس شهرداری مابقی ملک را خریداری نماید. ظلمی آشکار و بس عجیب!!! اساساً معلوم نیست که تهیه کنندگان و مصوبین این دو ماده چه در سر می پروراندند که خود را راضی به تصویب آن نمودند.

    آنچه که مسلم است، این است که موضوع تبصره ۴ قانون تعیین وضعیت، در خصوص املاکی است که وارد محدوده شده و مالک آن قصد استفاده از مزایای محدوده شهری را داشته باشد. در این حالت شهرداری حق اخذ درصد مندرج در تبصره را دارد. سؤال اینجاست که وقتی ملکی وارد محدوده گردیده و کلاً در طرح های مصوب شهری قرار گرفته، مالک آن چگونه می تواند از مزایای محدوده شهری در آن ملک استفاده نماید که متعاقباً وظیفه انجام وظایف ورود به محدوده را داشته باشد؟ اساساً در این گونه املاک، شهرداری بهای خدمات ورود به محدوده را بابت چه خدمتی از مالکی که تمام ملکش در طرح مصوب شهری قرار دارد، اخذ می نماید؟ اگر مطابق صدر تبصره ۴ قانون فوق الذکر، اخذ ۲۰% ملک مذکور برای تأمین عوض سایر تملکات شهرداری جهت بهسازی و نوسازی شهر است، چگونه در فرض این دو ماده ، شهرداری زمین اخذ شده را می تواند به عنوان معوض سایر معاملات واگذار نماید؟ حال آنکه حق واگذاری آن را ندارد! مصوبین این مواد، چگونه مغایرت آشکار آن را با لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک مصوب ۱۳۵۸ توجیه می نمایند.

    ۱۰. ماده ۴۴ و تبصره های ذیل آن: در این ماده شهروندان علاوه بر وظایف سنگین مندرج در ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری ها، موظف گردیده اند مجدداً عوارضی را (البته در لباس بهای خدمات) به عنوان حق تفکیک به شهرداری پرداخت نمایند. این ماده نیز بر خلاف ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه می باشد. زیرا برابر مقررات موضوعه و از جمله ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری، تنها کمسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، حق تأیید نقشه های تفکیکی را داشته و شهرداری صرفاً مجری این تصمیمات است. بنابراین شورای شهر و شهرداری که در اتخاذ تصمیم برای تفکیک ملک نقشی ندارند، نمی توانند برای آن وضع قاعده کنند. علی الخصوص آن که ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری ها، حقوق متعلقه به شهرداری در هنگام افراز و تفکیک را مشخص نموده و شهرداری خارج از آن، حق اخذ وجه را ندارد.

    این موضوع در مـوارد متـعدد در صـدور رأی از آن هیئت مورد اسـتناد قرار گرفتـه که از جمله آن می توان به آراء شماره ۳۱۶ـ۱۳۸۶/۵/۲، ۴۷۰ـ۱۳۸۹/۱۰/۲۷ ، ۶۳۴ ـ ۱۳۹۱/۹/۲۰ و ... اشاره نمود. نظر به مراتب یادشده، با توجه به مغایرت آشکار مواد معترض عنه با ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه، ماده ۱، ۲ و ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و همچنین آراء متعدد صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، بر اساس بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال مواد معترض عنه از تاریخ تصویب آن را دارم.»

    شاکی به موجب لایحه تکمیلی اعلام کرده است که:

    در خصوص بند ۱ دادخواست در مورد ابطال تبصره ۲ ماده ۱ مصوبه معترض عنه، نیز مستند قانونی ابطال آن مواد ۲ و ۳ قانون مدنی بوده که اشعار می دارد: «اثر قانون نسبت به آتیه است و عطف به ماسبق نمی شود» و همچنین «قوانین ۱۵ روز پس از انتشار در روزنامه رسمی لازم الاجرا می گردد.»

    در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 4/93/492/ش ـ۱۳۹۳/۵/۲۱ توضیح داده است که:

    «هیئت عمومی محترم دیوان عدالت اداری